灌云电子烟品牌，并于2019年1月正式上线运营。目前，公司旗下拥有多个品牌，包括电子烟品牌flow、小野电子烟、小野雾化器、小野烟弹等。其中，，小野雾化器已成为国内最大的电子烟生产商之一。公司表示，未来将继续加大研发投入，不断提升产品质量，为消费者提供更优质的产品。同时，公还表示，将积极拓展海外市场，进一步提升公司的核心竞争力。
一、案情简介
2009年12月至2011年5月期间，被告人王某租用陈某于江苏省灌云县老汽车站南边“建华烟酒店”店面，使用与其家庭经营烟草相同的“祥和烟酒”字号，由王某使用其丈夫张某1的父亲张某2的营业执照及烟草***零售许可证经营烟草。同时王某为自身经营店面增加配额、扩大货源，使用陈某的烟草***零售许可证订购香烟，共计价值人民币822078元。
2010年6月份至2011年5月份期间，被告人文某与马某（另案处理）在无烟草***零售许可证的情况下，由文某出资，马某非法从被告人王某以及邢某（另案处理）等多处烟草零售店购买黄果树、大前门、大丰收、红杉树、中华等品牌香烟共计价值人民币670743元，运往北京交由被告人文某销售，其中马某从王某处收购香烟价值人民币396500元。
江苏省灌云县人民检察院指控被告人王某、文某犯非法经营罪向灌云县人民法院提起***，县人民法院判定王某与文某犯非法经营罪，判处王某有期徒刑六年，并处没收财产人民币四万元；判处文某有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币三万五千元；没收被告人王某在案雄狮（红）牌等品牌香烟2127条，上缴国库。
王某不服，提出上诉。江苏省连云港市中级人民法院二审查明事实与原一审认定一致，裁定驳回上诉，维持原判。王某仍不服，向江苏省高院提出申诉。
二、争议焦点
对于文某非法经营的犯罪事实，各级法院均无异议。本案争议焦点在于王某使用他人烟草***零售许可证批发烟草，超范围经营的行为是否构成非法经营罪。
一审二审法院认为被告人王某、文某违***规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、***物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，二被告人的行为均构成非法经营罪。
王某及其辩护人认为王某使用的张某1父亲张某2的营业执照及烟草***零售许可证经营烟草，系参与家庭经营，并非无证经营，使用陈某的烟草***零售许可证进货，只是超范围经营，不构成非法经营罪。
三、处理意见
江苏省高院依法组成合议庭，经过阅卷，听取原审上诉人、辩护人及江苏省人民检察院的意见。经江苏省高院审判委员会研究决定，维持被告人文某非法经营罪及刑罚判决，撤销对王某的定罪量刑以及没收上缴国库部分的判决，原审上诉人王某无罪。
四、案件评析
非法经营罪是指未经许可经营专营、***物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。涉烟类非法经营犯罪指违***烟草专营***的规定，未经许可经营烟草专营、***品，扰乱市场秩序，情节严重的行为。由此可见，非法经营罪所侵犯的法益是国家对市场的正常管理和市场交易秩序，涉烟类非法经营罪侵害的法益为国家烟草***制度及烟草***市场秩序。非法经营罪的构成需要同时满足三个条件：一是违反法律、法规，二是未经许可，三是扰乱市场秩序情节严重。
本案中，争议焦点就在于王某的行为是否属于违***规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、***物品，扰乱了正常市场秩序且情节严重。根据各级法院查明的案件事实来看，王某经营行为包含以下两方面，一方面为使用家庭成员张某2的烟草***零售许可证，经营烟草零售业务，属于参与家庭共同经营活动，属于合法经营，不属于非法经营；另一方面为借用陈某的烟草***零售许可证批发烟草，并且向外销售。王某借证为自身店面额外进货行为是否构成非法经营罪需要结合具体法律法规与事实进行分析。
根据构成非法经营罪的三个条件，首先需要看王某行为是否违反法律法规，非法经营罪作为法定犯，入罪前必然违反行政法律规范，但行政违法不等同于刑事犯罪，违法概念也不等同于犯罪概念，一般行政违法与刑事违法的实质区别在于客观上有没有发生值得刑事处罚的法益侵害的结果和具体的法益侵害性。因此，要认定非法经营罪需要先找到行为人所违反的行政法律规范。根据我国《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。” 《行政许可法》第八十条第二项同时规定：“超越行政许可范围进行活动，构成犯罪的依法追究刑事责任。”即行政相对人取得行政许可后，只能在特定的行政许可范围中从事活动。而这种特定的行政许可范围对烟草***许可而言，表现为许可证规定的经营方式、经营范围、地域范围等条件。结合本案事实来看，王某借用他人烟草***许可证批发烟草扩大自身店面货源的经营行为的确不属于家庭共同持证合法经营的范围，属于行政违法行为。
再看构成非法经营罪的第二个条件，王某经营是否无相关许可证属于未经许可。根据两高司法解释，“未经烟草***行政主管部门许可”是构成涉烟非法经营罪的条件之一，可以将该解释中规定的犯罪构成条件理解为：未取得烟草***许可证而进行烟草经营和销售。而本案中，王某自身持有县烟草局颁发的合法烟草***零售许可证从事合法家庭经营，而借用的陈某的烟草***零售许可证该证本身也是合法的。所以，王某的行为不属于未经许可无证经营，而其为增加自身店面配额、扩大货源，借用他人的烟草***许可证批发烟草的行为属于超范围经营，即王某经营不属于未经许可而是超越了许可范围。
最后一点，王某的行为是否扰乱了市场秩序且情节严重。从法院查明的案件事实来看，2009年12月至2011年5月期间，王某借用陈某的烟草***零售许可证订购香烟共计价值人民币822078元。但是并无事实证明在此期间王某的行为扰乱了国家烟草市场的管理秩序，或者对国家的税收造成了损害。扰乱烟草市场管理秩序是涉烟非法经营罪所侵害的法益，而王某的超范围经营行为并不能对市场管理秩序进行实质性的侵害。关于本案是否属于情节严重，根据两高司法解释规定：“非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的”，应当认定为《刑法》第225条规定的“情节特别严重”之规定，一审法院也以此为标准将王某借用许可证超范围经营的香烟价值数额认定为非法经营数额，认定为非法经营情节特别严重，判处了王某六年有期徒刑。但是，由于王某的行为并未能够真正扰乱烟草市场的管理秩序，因此也不应当将其超范围订购香烟的价值认定为非法经营数额，来以此判定其行为属于非法经营情节严重。
综上所述，王某在从事合法的香烟***零售经营以外借用他人的烟草***许可证批发烟草的行为属于超范围经营，属行政违法，但不属于刑法当中规定的未经许可、无证经营且扰乱市场秩序情节严重，因此王某的行为不属于刑法评价的范畴，而是行政违法行为，不宜以犯罪论处。
维护社会的和平与安定是法律的重要使命，国家应当通过法律规范来使公民明确何种行为属于违法行为，违法行为又应当受到何种惩罚。本案从一审判决王某有期徒刑六年并处没收部分财产到高院再审改判的王某无罪，此次判决结果对于今后非法经营罪在我国司法实践中的准确适用具有着一定的启示作用，同时也期待法律以后能够对“持证超范围经营”的行为进行更加明确的规定，以此消除争议，统一规范，用更加完善的法治来维护和促进社会的公平正义。
田帅律师：北京市盈科律师事务所高级合伙人，刑事二部副主任，只做刑事案件。办理全国各地刑事案件，取得了众多法院判决无罪、二审改判和发回重审、缓刑、检察院不起诉、不予批准逮捕、直接取保候审等案例。
马云腾：中央民族大学研究生。
北京市盈科律师事务所地址：北京市朝阳区正大中心17-25层。
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